Las transacciones de fusiones y adquisiciones (M&A) representan una de las áreas más complejas y dinámicas del derecho corporativo. En estas operaciones, vendedores y compradores tienen notoriamente intereses contrapuestos y un deseo natural de minimizar sus riesgos. Esto genera una negociación exhaustiva para lograr acordar disposiciones que equilibren los intereses de ambas partes.

A continuación, abordamos los aspectos clave que deben considerarse para una transacción exitosa de M&A, destacando la importancia de una planificación estratégica y de acuerdos bien estructurados.

Estructura de la transacción

En la etapa inicial de una transacción de M&A, las partes deben decidir cuál será su estructura. Las tres opciones principales son: fusión, adquisición de acciones o adquisición de activos. La decisión dependerá, entre otros factores, de consideraciones fiscales, requisitos de aprobación por parte de los accionistas y cómo se distribuirán los riesgos entre las partes en función de los resultados del proceso de due diligence. Otros factores que también pueden incidir son la posibilidad de transferir contratos, licencias, empleados, activos o pasivos, el tratamiento regulatorio aplicable y la existencia de restricciones contractuales o legales.

En una fusión, dos entidades se combinan para formar una sola. Esto puede suceder de diferentes maneras: una sociedad puede absorber a la otra, o ambas pueden fusionarse para crear una nueva entidad. En este tipo de estructura, los activos y pasivos de ambas entidades se transfieren automáticamente a la entidad resultante o sobreviviente de la fusión. Una ventaja clave de la fusión es su simplicidad operativa, ya que no es necesario transferir individualmente los activos o renegociar contratos. Sin embargo, una fusión requiere la aprobación de los accionistas de ambas compañías y puede implicar una mayor complejidad regulatoria.

En una adquisición de activos, el comprador puede seleccionar los activos que desea adquirir y dejar pasivos no deseados en manos del vendedor. Esto permite mayor flexibilidad para el comprador, ya que puede evitar asumir pasivos potenciales o riesgos ocultos. No obstante, esto no elimina completamente la posibilidad de que el comprador asuma pasivos relacionados con los activos adquiridos, como sucede en los casos de responsabilidad por sucesión, donde ciertos pasivos pueden "seguir" a los activos transferidos.

Por otro lado, en una adquisición de acciones el comprador adquiere la totalidad o una parte significativa de las acciones de la sociedad objetivo. Esto significa que todos los activos y pasivos de la operación, incluidos aquellos no revelados o inesperados, quedarán en la entidad cuyas acciones fueron transferidas al comprador, trasladándose, indirectamente, dichos pasivos al comprador. Aunque esta opción puede ser más sencilla desde el punto de vista operativo, ya que no requiere transferencias individuales de activos, también implica asumir todos los riesgos inherentes al negocio adquirido.

Otro aspecto por decidir es si la firma y el cierre de la transacción se realizarán al mismo tiempo o si será necesario un periodo intermedio para obtener aprobaciones regulatorias, financiamiento o consentimientos de terceros. Si existe un periodo entre la firma y el cierre, se deberán negociar acuerdos de operación interina, condiciones de cierre y cláusulas de terminación. Además, en transacciones donde exista un periodo entre la firma y el cierre, las partes deben considerar el riesgo de gun-jumping, evitando tomar decisiones o implementar acciones que puedan ser interpretadas como control efectivo de la empresa adquirida antes de obtener las aprobaciones regulatorias correspondientes. Esto incluye restricciones sobre integración operativa, intercambio de información sensible o coordinación de estrategias comerciales que puedan afectar la competencia.

Earn-outs

En muchas transacciones de M&A, puede haber desacuerdos entre las partes sobre el valor del negocio. Un earn-out es un mecanismo útil para resolver estas diferencias, ya que permite que el precio final de la transacción dependa del desempeño futuro del negocio adquirido. Este mecanismo ofrece al vendedor la oportunidad de obtener una compensación adicional si se alcanzan ciertos objetivos financieros o de desempeño.

No obstante, la claridad en los criterios y métricas del earn-out es crucial. Aunque estos pueden parecer claros en la negociación inicial, podrían ser fuente de disputas al final del periodo del earn-out. Además, el vendedor suele querer imponer restricciones sobre la operación del negocio durante este período para evitar que el comprador tome decisiones que perjudiquen el cumplimiento de los objetivos pactados. Sin embargo, el comprador generalmente busca mantener la libertad para gestionar el negocio según lo considere mejor. Por lo tanto, las cláusulas de earn-out deben estar cuidadosamente redactadas para evitar conflictos.

Ajustes del precio de compra

En las transacciones donde hay un período entre la firma y el cierre, es común que las partes acuerden ajustes en el precio de compra basados en el capital de trabajo. Este ajuste garantiza que la empresa siga operando de manera normal hasta el cierre de la transacción, manteniendo el flujo de ingresos y gastos tal como lo ha hecho históricamente.

El comprador y el vendedor acuerdan un objetivo de capital de trabajo que refleje las necesidades operativas del negocio. Si el capital de trabajo al cierre es inferior al objetivo, el precio de compra se reduce. Si es superior, el comprador deberá pagar una cantidad adicional. Esto proporciona seguridad a ambas partes y protege a los compradores de cambios negativos en la situación financiera de la empresa entre la firma y el cierre.

Representaciones y garantías

Un componente esencial de cualquier acuerdo de M&A son las representaciones y garantías. Estas son declaraciones hechas por el vendedor sobre el estado del negocio a una fecha determinada, que proporcionan al comprador la certeza y seguridad necesarias sobre lo que está adquiriendo. Las representaciones típicas incluyen la titularidad de los activos (o de las acciones), el cumplimiento normativo, la exactitud de los estados financieros, el pago de impuestos y la ausencia de pasivos ocultos o contingencias ambientales, entre otros.

El vendedor buscará limitar su responsabilidad mediante la inclusión de calificaciones sobre su conocimiento y la materialidad de ciertos riesgos. Además, podrá incluir excepciones específicas en anexos al contrato, donde revele y detalle al comprador determinadas situaciones o riesgos que afecten las declaraciones hechas. Estas limitaciones también pueden establecerse restringiendo la responsabilidad de las declaraciones a un periodo de tiempo específico, por ejemplo, limitándola a eventos ocurridos en un determinado período de tiempo. De esta manera, el vendedor se protege frente a reclamaciones por riesgos o situaciones que hayan sucedido antes de ese período, reduciendo su exposición a responsabilidades de largo plazo.

Indemnización: Distribución del riesgo post-cierre

Las cláusulas de indemnización permiten a las partes asignar responsabilidades específicas después del cierre de la transacción. Estas disposiciones son altamente negociadas y varían según la naturaleza del negocio y la negociación entre las partes.

Por ejemplo, un régimen típico de indemnización podría incluir:

1. Las representaciones fundamentales, como la titularidad de las acciones, podrían sobrevivir indefinidamente y no estar sujetas a deducibles de monto o límites de tiempo.

2. Las representaciones relacionadas con aspectos de cumplimiento normativo, asuntos ambientales, fiscales, laborales o de beneficios a empleados podrían sobrevivir por un periodo más largo, incluso más allá del plazo de prescripción aplicable.

3. Otras representaciones podrían sobrevivir por un período más corto, generalmente entre 12 y 24 meses, y estar sujetas a deducibles y límites.

4. Los compromisos contractuales, como las cláusulas de no competencia, podrían sobrevivir por periodos más largos, siempre que sean razonables y no impliquen una infracción a las normas de competencia aplicables.

Además, las partes pueden negociar indemnizaciones específicas para cubrir riesgos particulares, como los impuestos previos al cierre o contingencias específicas que ya fueron identificadas durante el proceso de due diligence.

En conclusión, las transacciones de M&A, si bien ofrecen oportunidades de crecimiento y transformación tanto para compradores como para vendedores, también presentan desafíos significativos. Las partes deben abordar cuidadosamente la distribución de riesgos y responsabilidades, y asegurar que sus intereses estén protegidos a través de un acuerdo bien negociado. La claridad en la estructuración de la transacción, las cláusulas de ajuste de precio, las representaciones y garantías, y las disposiciones de indemnización son clave para garantizar una operación exitosa y minimizar riesgos futuros.

El equipo de ARIAS está integrado por profesionales con amplia experiencia en transacciones de M&A, tanto locales como transfronterizas, quienes estarán encantados de asesorarle en el diseño e implementación de estrategias para la adquisición o venta de empresas. Nuestro enfoque se centra en asegurar que la transacción se estructure de manera eficiente, minimizando riesgos legales y fiscales, y maximizando el valor de la operación, todo mientras se resuelven posibles contingencias y se previenen conflictos entre las partes involucradas.

La información proporcionada por ARIAS® se presenta únicamente con fines informativos. Esta información no es asesoría legal y no pretende crear, ni constituye, una relación abogado-cliente. Los lectores no deben actuar con base en esta información sin pedir asesoría a profesionales de la materia.

Autor:

Florencio A. Gramajo, Senior Counsel

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